抵押权人书面同意不动产出租的，承租人可否主张“带租拍卖”？

根据《民法典》第405条的规定，抵押权设立前，抵押财产已出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。这就是通常说的“先租后抵”，拍卖时适用买卖不破租赁的原则，应当带租拍卖。对于“先抵后租”的，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”，也即，对在先的优先受偿权无影响的，租赁依然有效；有影响的，去除租赁后拍卖。

我们要讨论的问题是，假如抵押权人出具了“同意出租”的书面函件，承租人是否可以据此主张抵押权人已经认可租赁关系，基于对抵押权人允诺的信赖，在租赁合同存续期间，应当“带租拍卖”。

在(2024）最高法执监335号案中，最高法院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”本案中，抵押权设立在先，案涉租赁权设立在后，深圳市某有限公司对于抵押权在先之存在状态明确知情，且案涉租赁合同约定租赁时间达十六年，深圳中院据此认定带租拍卖不利于案涉房产的溢价率和快速变现，影响上海某商贸有限公司抵押权的实现，进而依照上述规定驳回深圳市某有限公司关于应附带租约拍卖的异议，有法律根据。

关于深圳市某有限公司主张的上海某商贸有限公司出具《同意出租函》表示其同意带租拍卖问题。民事权利的放弃应当基于明示的意思表示，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才具有法律效力，不宜在无明确法律规定或特别约定的情况下，推定当事人放弃或限制自身权利。本案中，上海某商贸有限公司的《同意出租函》中仅表达了其同意出租的意思，未表示其放弃其抵押权或在其抵押权实现时接受案涉租赁权的限制。上海某商贸有限公司并非租赁合同的当事人，深圳市某有限公司主张的2018年3月发给上海某商贸有限公司员工的包含限制上海某商贸有限公司抵押权实现条款的租赁合同，并无上海某商贸有限公司的盖章确认，且深圳市某有限公司也不能证明其就限制抵押权行使条款这一重大事项已向抵押权人上海某商贸有限公司作出明确提示。因此，上述限制条款对上海某商贸有限公司无约束力，无论上海某商贸有限公司对哪份租赁合同出具同意出租函，仅表明其“同意出租”，均不能据此推定其接受对自身抵押权的限制。故深圳市某有限公司此项主张不成立。

我们在此提醒承租人，在承租设立抵押权的不动产时，要充分评估风险，不能仅凭抵押权人出具的同意出租函就错误的认为租赁权有了保障。