如何认定不动产抵押权善意取得？

一、   不动产抵押权善意取得的构成要件：

《中华人民共和国民法典》第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。

根据《民法典》第三百一十一条之规定，不动产抵押权善意取得的构成要件为：

1.不动产抵押权人取得抵押权时须为善意；

2. 不动产抵押权人已经履行主合同义务；

3. 不动产抵押权已经登记。

    二、如何认定抵押权人是否善意？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第十四条：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”即，抵押权人不知道抵押人无处分权，并且抵押人对此无重大过失。

该司法解释第十五条规定：具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：

（一）登记簿上存在有效的异议登记；

（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；

（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；

（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；

（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。

司法实践中，对于抵押权人是否有义务查询登记簿存在争议。但根据前述规定，如果抵押权人未到不动产登记机关查询了解，而登记簿对抵押人权利限制确有相应记载，估计抵押权人难谓善意。同时，根据第（四）、（五）项规定，有其他事实证明抵押权人应当知道案涉不动产已经发生权属变动而不予调查核实，亦不能认定为善意。故，从风险防范的角度讲，抵押权人接受抵押时到不动产登记机构查询一下更为稳妥。

需要指出的是，对商业银行等专业机构在接受抵押时的注意义务，要求比自然人更高，银行负有按照相关规范审慎调查的义务，比如对抵押房产需上门实地查看，否则应认定其存在重大过失，而自然人如未上门实地查看则不宜认定其存在重大过失。

    三、相关案例

1.最高法院审理的关某玲与甘肃银行股份有限公司兰州市中央广场支行及广州华骏实业有限公司申请执行人执行异议之诉一案【（2022）最高法民终96号】，法院认为：根据甘肃银行中央广场支行提交的尽职调查材料显示，办理抵押时案涉车位产权登记在华骏公司名下，车位的现状是“车库均处于使用状态，住宅部分使用部分空置”。甘肃银行中央广场支行已经明知案涉车位在业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性已经明显存在，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以致于甘肃银行中央广场支行的抵押权与关某玲在先权利产生冲突，甘肃银行中央广场支行未尽到必要的注意义务，存在过错。

2. 浙江省温州市中级人民法院审理的中信银行股份有限公司温州苍南支行与陈某波、吴某计及陶某官抵押权纠纷一案【（2021）浙03民终4469号】，法院认为：中信苍南支行未能举证证明其已按照金融监管和业务操作规范的要求，通过入户调查、核实房屋水电缴纳与房产权属登记人信息是否一致等实地调查为主的方式，对抵押财产的权属、占有、使用、收益以及其他权利负担进行审慎调查核实的义务，对未发现房屋实际居住人情况客观上存在过失，不构成善意取得，不能取得案涉房屋抵押权。

3.江苏省无锡市中级人民法院审理的中国农业银行股份有限公司无锡锡山支行与李某平、李某云抵押权纠纷一案【（2023）苏02民终399号】，法院认为：根据《中华人民共和国民法典》第三百一十一条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”之规定，当事人符合法律规定的情形，方能善意取得所有权、抵押权等物权。不动产抵押权善意取得中的善意要件认定标准为不知抵押人系无权处分且无重大过失，且对善意的判断标准应区分一般民事主体和商事主体。一般民事主体可以信赖不动产登记系物权的外观显示，只要审查了不动产登记，且不存在重大过失，就应当认定其已经履行了合理注意义务。而对于专业金融机构等商事主体，不能仅凭其对不动产登记簿的公信力的信赖就认定其具有善意。商事主体还应当发挥其自身具有的审查条件和能力进行相关查证，专业金融机构在对房屋等不动产设定抵押权时，对某些特殊种类的房屋涉及的借款和抵押可能导致的风险应当有所预见，更应在行为上谨慎加以防范，认真审查交易背景，判断交易的真实性，应通过上门查勘等方式对抵押物的存续状态和真实产权状况进行全面细致了解，确认抵押物完好无损和产权不存在争议，以便维护金融安全，维持社会稳定秩序。本案中，在银仁公司与锡山农行办理案涉房屋抵押登记之前，银仁公司与李某平、李某云已签订商品房买卖合同，李某平、李某云已向银仁公司支付大修理基金、装修押金、物业费、预收水电费等费用，且银仁公司已将案涉房屋实际交付给李某平、李某云。锡山农行现未提供证据证明其已通过上门调查等方式核实真实产权状况，应认定锡山农行因未履行审慎审查的义务而不能被认定为善意第三人，故一审判决注销案涉房屋抵押权登记，并无不当。