最高法院：出卖人将已出卖但尚未过户的房屋抵押，如果抵押权人未尽注意义务，其抵押权不得对抗买受人

裁判要旨：

《执行异议和复议规定》第二十七条适用条件虽然为申请执行人对案涉标的享有担保物权，但该担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失，如果其在案外人据以排除强制执行的法律关系之后成立，一般不宜认定为符合该条文规定情形。

研习案例：【（2020）最高法民申601号】

案情简介：最高法院审理中国华融资产管理股份有限公司重庆分公司（以下简称华融资产重庆分公司）与马某琴及重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景公司）案外人执行异议之诉一案，盛景公司将案涉房屋出卖给马某琴，马某琴通过以物抵债方式支付了房款，并实际占有房屋，后因盛景公司将房屋抵押未能办理权属过户登记。华融资产重庆分公司申请执行案涉房屋。

最高法院裁判观点：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本规定适用条件虽然为申请执行人对案涉标的享有担保物权，但该担保物权的成立需要担保权人、被担保人对此善意且无过失，如果其在案外人据以排除强制执行的法律关系之后成立，一般不宜认定为符合该条文规定情形。

盛景公司明知案涉房屋已经出卖给马某琴，即使案涉房屋尚未办理权属过户登记，但在未取得马某琴同意的情况下，该公司将案涉房屋抵押给华融资产重庆分公司，违反诚信履约原则。而华融资产重庆分公司作为理性市场主体，在对该类房产标的设立抵押权时，应尽到高度、合理的注意义务，华融资产重庆分公司在盛景旅游开发公司已经出卖的案涉房屋上设立抵押权，却未举示相关证据证明该公司已尽到注意义务，应承担举证不能的不利法律后果。因此，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。

本案情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四项要件，二审法院据此认定马某琴对案涉房屋享有足以排除执行的权益，并无不当。